[22]有关《王位继承法》,参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版,第38页。
[11]乐国安:《现代认知心理学对意识的研究》,《心理学探新》1984年第4期。[22]潘爱国:《论公权力的边界》,《金陵法律评论》2011年春季卷。
[29]与之相连的是无边界组织概念,这个概念是通用电气的前任CE0杰克.韦尔奇首创的一个概念。2.与司法权的边界意识 原本法院以解决争议为基本目标,通过对纠纷的解决实现息事宁人。(一)行政权与公民权的边界意识 传统宪政主义理论家并不否认在确定权利与权力之间的界限方面做出可靠的判断的困难。行政法本应是对公共行政的规范与调整,然而,我国法学界对于行政的公共性这一问题的重视程度明显不足。 二、行政权边界意识的主要范畴 研究行政权的边界意识首当其冲的是先要知道行政权与哪些事物之间存在关联与边界,确定这些事物需要从行政权的产生、结构以及作用对象等多方考量,在此基础上将最为关键的边界以及边界意识呈现出来。
这就是原始的朦胧的权利意识。而行政权与立法权、司法权边界意识以各自的权限为基本意识架构,在责任上,禁止行政责任之社会责任化承担。由形式合宪论所主导的宪政可称之为浅度立宪主义。
其三,改革成果的改良性。[30]按照制度变迁理论的解释,回应型宪法变迁模式本质上是一种自下而上制度变迁路径,也称为诱致性制度变迁,它是受新制度获利机会引诱的社会所自发倡导、组织和推动的制度变迁——在中国,既然是摸着石头过河的实验性变革,就必然是一种自下而上、先局部后全国的变革,即经过多次的制度试验,总结成败得失,然后再推及全国。宪法的统治本质上是一项服从规则治理的事业,宪法的作用过程本质上是规范的作用过程,而非价值的作用过程——合宪性判断本质上是一种规范性判断,而非价值型判断。[71] 结语 作为一种宪法判断理论,实质合宪论既为回应型宪法变迁模式的正当性提供法理支持,也舒缓了促成宪法回应性变迁之试错渐进性改革的合宪性困境。
进入专题: 实质合宪 形式合宪 试错性改革 回应型宪法 。[55] 王锴:《宪法变迁:一个事实与规范之间的概念》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2011年第3期。
一、哲理辩:宪法的名与实 30年来中国改革之合宪性争议,[10]本质上就是宪法的名实之辩——在其哲学意义上,名意指名称、概念或形式,实则指代内容或实际存在的事物。但随着国家改革由摸着石头过河向顶层设计转变,熔补式的回应型宪法变迁恐难因应创新改革之需要,对82宪法作出全面修改或势在必行。(2)改革不追求毕其功于一役,而是先局部后整体,循序渐进——这种改革难免头疼医头脚疼医脚,缺乏统筹规划,有增加在改革成本之虞。恰恰相反,在回应型宪法变迁过程中,政府扮演着掌舵者的角色,它牢牢地把握了宪法航行的方向及其变革的分寸。
(三)实质合宪论与墨子取实予名说之契合 在哲学层面上,实质合宪论意味着,面对突破性改革,不宜机械地套用成文的宪法规范并据此作出违宪性判断,而应依据其所秉持之价值与原则,作出正当与否的结论。30年来的中国改革始终透露着稳中求变的哲学。其中代表性观点主要有孔丘的正名论和墨翟的取名予实说。[21]正是基于其上述特质,中国式改革大致可以纳入波普尔的零星社会工程之范畴——零星社会工程的任务在于设计各种社会建构以及改造和运用已有的社会建构。
针对春秋战国之际名不副实的社会现状,墨翟提出了非以其名也,以其取也的命题,强调不是名决定实,而是实决定名。所谓依据,一般有两重解释:(1)规范性解释,即从规范层面解释宪法判断之依据——在合宪性判断依据被解释为一系列规范的语境下,宪法判断所衍生的结论属于形式合宪之范畴。
它独立于特定的实定法之外,并对实定法发生匡约作用。毕竟理性并非万能……那种认为理性能够成为其自身的主宰并能控制其自身的发展的信念,却有可能摧毁理性。
[54] 翟国强:《宪法判断的正当化功能》,载《法学研究》2012年第1期。形式合宪论及其所衍生的理想宪政主义,以规范的绝对统治为逻辑中项。它意味着:(1)宪法在多大程度上回应社会需要并作出调适,最终由政府把关——中国政府对于宪法回应社会变革需求所采行的是有限回应,而非有求必应。所以,赤裸裸的纯粹规范是不存在的,所有的规范都受到特定价值的支配。当规范判断与价值判断产生冲突的时候,基于价值优位原理,应当服从价值判断。由实质合宪论所主导的宪政可称之为深度立宪主义。
宪法上的名实关系,本质上即宪法形式与宪法价值之间的关系,它有三重意味:(1)是否存在着高于宪法形式的宪法价值?(2)宪法形式是否必然地反映宪法价值?(3)宪法判断即合宪性判断之依据,究竟应当是宪法之名,抑或宪法之实? (一)名实之辩及其隐喻 中国古代哲学史上的名实之辩肇始于先秦——春秋战国之际,随着社会经济、政治和文化的急剧变化,出现了事物的称谓及其所指事物之间的矛盾,即所谓名实相怨的现象,由此引发了一场影响深远的名实之辩。当规范被认为有违公正的时候,选择公正而放弃规范,是实质理性法的内在要求,因为实现公正比实现规范更重要[62]——由于实质理性法之设计旨在具体情势下实现特定目标,它比起经典的形式法更趋于一般性和开放性,但同时也更具独特性。
[64] Hayek,The Constitution of Liberty,Chicago: University of Chicago Press,1960,p. 69. [65] 朱采真:《现代法学通论》,世界书局 1953年版,第81页。基于其本身的非规范性,应当无法对是作出规范性判断。
形式合宪论及其所衍生的理想宪政主义,以规范与价值的合一性为逻辑前提。(4)宪法必须适时而变。
它必须应对新的挑战,处理新的问题,体现政治体制必要辩护的内容。其二,改革成果的阶段性。(3)任何事态或者事件,只要在形式上合乎实定法的规定,其正当性就应当被承认。具体表现有三: 其一,在本体论上,强调名是第一性的,具有根本性。
易言之,那些不具备涵摄现实和引领未来的宪法徒具其名,本质上就不能称之为宪法。它依赖于通过特有的法律推理来解决具体冲突的法律职业群体。
只要规范实现,即可确保价值实现。其延伸意义有四:(1)规则的形式决定于规则之本质——所谓规则之本质或者实质,即规则的实质价值或客观规律。
中国宪法也因此被深深地烙上了回应型宪法之痕迹。转引自[美]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社1997年版,第29页。
[4] 就其逻辑进路而言,实质合宪论是一种以价值为本位,即以实践为基础的学说。童之伟:《良性违宪不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》,载《法学研究》1996 年第 6 期。毕竟形式法治只是一个合法性的空壳,新的法治国概念必须要有特定的、实质的基本价值及基本要素[59]——对于我们而言,承认一个法律体系尊重法治意味着这一体系必须满足某些实质性标准。其延伸意味有三:(1)宪法形式是一种相对的存在,而宪法的实质价值与客观规律则具有绝对性。
但它是一种无路之路,意在鼓励社会和基层积极探索、勇于试错,在摸索中找到出路。[43]与此相对应的,作为建构型宪法变迁正当性依据的形式合宪论,则更具理想主义色彩,可称之为理想的立宪主义。
具体有三: 其一,在本体论上,强调实的根本性或第一性,及其对名之决定性意味。故此,在二者发生抵触的情势下,应当取其实或易其名。
形式合宪论及其所衍生的理想宪政主义,以规范实现即价值实现逻辑推论。[64]其法理有三:(1)规则永远是保守的,但社会却日新月异。